REPUBBLICA    ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Terza Ter

Composto dai Magistrati:

Italo                   RIGGIO                                 Presidente

Giulia                 FERRARI                             Componente

Stefano               FANTINI                              Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8401 del 2007 Reg. Gen. proposto da Almaviva - The Italian Innovation Company S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Almaviva Finance S.p.a., nonché da Almaviva Finance S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandante del R.T.I. con Almaviva S.p.a., entrambe rappresentate e difese dagli Avv.ti Luisa Torchia e Tommaso Di Nitto, ed elettivamente domiciliate in Roma, alla Via Sannio n. 65, presso lo studio legale “Prof. Avv. Luisa Torchia ed altri s.t.p.”;

CONTRO

 - Ferrovie dello Stato S.p.a., in persona dell’institore Avv. Maurizio Marchetti, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Franco Bonelli, Giuseppe Morbidelli e Domenico Galli, presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, alla Via del Consolato n. 6;

- Ferservizi S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

di Sirti S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,  rappresentata e difesa dagli Avv.ti Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti, Mario Sanino e Luigi Medugno, presso lo studio dei primi due elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Bissolati n. 76;

per l’annullamento

- della nota in data 4/10/2007 con cui l’Amministratore Delegato di Ferrovie dello Stato S.p.a. ha comunicato alle ricorrenti l’intervenuta aggiudicazione, in favore di Sirti S.p.a., della gara a procedura ristretta relativa all’affidamento dei servizi di gestione in outsourcing dell’infrastruttura di elaborazione dati, di gestione e sviluppo delle applicazioni software, di call center per il gruppo Ferrovie dello Stato;

- del provvedimento di aggiudicazione della gara de qua;

- per quanto occorrere possa, di tutti i verbali di gara, relativi sia alla fase di prequalifica, che alla fase dell’offerta;

- per quanto occorrere possa, della lettera di invito del 19/6/2007, con cui il R.T.I. ricorrente è stato invitato a partecipare alla gara de qua, nella parte in cui, al capo VI, disciplina la procedura di aggiudicazione;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente, quand’anche sconosciuto.

Visto il ricorso principale con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ferrovie dello Stato S.p.a. e di Sirti S.p.a.;

Visti il ricorso incidentale ed i motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti da Sirti S.p.a.;

Visti i motivi aggiunti di parte ricorrente;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del  6/12/2007, il Cons. Stefano Fantini;

Uditi gli Avv.ti Torchia e Di Nitto  per le ricorrenti, gli Avv.ti Villata, Sanino, Medugno e Degli Esposti per la società controinteressata, nonché gli Avv.ti Morbidelli e Galli  per la società resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con atto notificato nei giorni 13/10/07 e seguenti e depositato il successivo 23/10 le società ricorrenti premettono che Ferrovie dello Stato S.p.a. ha indetto una gara per l’affidamento, mediante procedura ristretta, dei servizi di gestione in outsourcing dell’infrastruttura di elaborazione dati, di gestione e sviluppo delle applicazioni software e di call center per il Gruppo, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; il bando ha previsto in particolare l’istituzione, con il vincitore della gara, di un accordo quadro della durata di sei anni (rinnovabili per altri sei); il valore degli acquisti per l’intera durata dell’accordo è stato stimato in una somma pari a complessivi euro 1.150.000.000,00 (IVA esclusa).

Espongono che l’assegnazione dei servizi oggetto dell’accordo quadro è stata subordinata all’acquisto, da parte dell’aggiudicatario della gara, del 100% del capitale azionario della Tele Sistemi Ferroviari (TSF) S.p.a., società partecipata per il 61% da Almaviva S.p.a. e per il 39% da Ferrovie dello Stato S.p.a., fornitrice in outsourcing, alla data di pubblicazione del bando, dei servizi oggetto della gara, il cui valore è stato stimato nell’importo di euro 107.500.000,00.

Avendo chiesto di partecipare alla gara, il costituendo R.T.I. ricorrente è stato invitato a presentare la propria offerta, adempimento effettuato in data 17/9/07.

Con la gravata nota del 4/10/07 la Stazione appaltante ha comunicato l’intervenuta aggiudicazione della gara alla Sirti S.p.a., cui è stato attribuito un punteggio pari a 88,3, a fronte del punteggio di 83,4  conseguito dalle ricorrenti.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione ed avverso gli ulteriori atti specificati in epigrafe le ricorrenti hanno esperito il presente gravame, sorretto dai seguenti motivi di diritto :

1) Violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara; violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa.

La Commissione giudicatrice nominata da F.S. ha sempre operato in seduta riservata, anche nella fase di apertura dei plichi contenenti le offerte e di apertura delle buste contenenti le offerte economiche; da ciò un primo profilo di illegittimità dell’aggiudicazione, che non è stata preceduta dalla inderogabile fase preliminare pubblica di verifica e riscontro dei plichi presentati dalle imprese offerenti e dei documenti in essi contenuti.

Costituisce infatti principio generale (informato alle esigenze di trasparenza ed imparzialità), applicabile a tutte le gare finalizzate alla stipula di contratti pubblici, anche inerenti ai settori esclusi, l’obbligo di pubblicità sia della fase di apertura dei plichi contenenti le offerte, sia della fase di apertura delle buste contenenti le offerte economiche.

La circostanza che la condotta di F.S. non sia stata improntata al principio di trasparenza trova conferma nel fatto che i vertici di Sirti hanno ricevuto la comunicazione informale dell’aggiudicazione dell’appalto fin dal 20/9/07, a gara, dunque,  non ancora conclusa, sì da indurre i medesimi a chiedere la sospensione dalle contrattazioni del titolo dopo le indiscrezioni di stampa, onde evitare turbative del mercato.

2) Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza; violazione del bando di gara nella parte in cui individua i parametri in base ai quali individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa.

Illegittima appare l’aggiudicazione anche in relazione ai criteri di aggiudicazione fissati dalla lex specialis, prevedenti per l’offerta economica una ponderazione pari a 65 e per l’offerta tecnica una ponderazione pari a 35.

Ciò significa che si è data la prevalenza all’elemento dell’offerta economica rispetto a quello dell’offerta tecnica, così che appare davvero illogica un’aggiudicazione che comporta, per Ferrovie dello Stato, un esborso superiore di ben 135 milioni di euro al prezzo offerto dal R.T.I. Almaviva.

Si sono costituite in giudizio Ferrovie dello Stato S.p.a. e la controinteressata Sirti S.pa. argomentatamente chiedendo, anche con successive memorie difensive, la reiezione del ricorso; la società controinteressata ha altresì proposto ricorso incidentale avverso la mancata esclusione dalla gara del costituendo R.T.I. tra Almaviva S.p.a. ed Almaviva Finance S.p.a., deducendo in particolare la violazione dell’art. 97 della Costituzione, nonché degli artt. 81, 82, 86 e 87 del Trattato UE, la violazione della lex specialis della gara, nonché ancora del principio della par condicio dei concorrenti.

Assume la ricorrente incidentale, prendendo le mosse dalla giurisprudenza comunitaria in tema di par condicio, secondo cui la persona che ha effettuato lavori preparatori può non essere trattata allo stesso modo degli altri offerenti, che Almaviva S.p.a., in quanto proprietaria del 61% del capitale sociale della società precedentemente affidataria del servizio oggetto di gara, ed il cui acquisto costituiva condizione per l’aggiudicazione, si trovava in una situazione tale da giustificare un trattamento differenziato, stante l’idoneità di tale situazione a falsare la concorrenza tra gli offerenti, sia con riferimento alla possibilità di acquistare TSF S.p.a. ad un prezzo inferiore rispetto a quello imposto dal bando di gara a tutti gli altri concorrenti, sia con riferimento alla possibilità di avvantaggiarsi, ai fini della predisposizione dell’offerta, di flussi informativi privilegiati, inaccessibili agli altri concorrenti.

In tale prospettiva rileva chiaramente il fatto che il bando di gara subordinava la stipulazione dell’accordo quadro all’acquisto, da parte dell’aggiudicatario, del 100% del capitale azionario di TSF S.p.a., al prezzo, fisso ed immutabile, di euro 107.500.000,00; detenendo Almaviva una quota pari al 61% del capitale azionario di tale società, è evidente come, per la stessa, il prezzo di acquisto di TSF non risulta pari ad euro 107.500.000,00, ma ad euro 40.925.000,00.

Ciò le ha consentito di formulare un’offerta economica migliore di quella di qualsiasi altro concorrente; si aggiunga altresì che Almaviva, trovandosi nella condizione di esercitare un controllo sull’azienda che eroga da più di dieci anni i servizi oggetto di gara, ha avuto, al contempo, la possibilità di utilizzare a proprio vantaggio i flussi informativi privilegiati derivanti dalle conoscenze tecniche così acquisite.

Sirti S.p.a. ha successivamente, con atto notificato il 22/11/07 e depositato il successivo 27/11, proposto i seguenti motivi aggiunti al ricorso incidentale :

a) Violazione della lex specialis della gara, ed in particolare del punto VI.3 del bando di gara in relazione all’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006; violazione, sotto altro profilo, dell’art. 49, VII comma, del d.lgs. n. 163/2006.

Ai fini della dimostrazione del possesso dei necessari requisiti di capacità economica e finanziaria, il punto III.2.2, lett. a) del bando di gara imponeva ai concorrenti di presentare una dichiarazione, regolarmente sottoscritta, attestante, tra l’altro, un fatturato annuale medio, per gli anni 2003 - 2004 - 2005, pari ad almeno euro 300.000.000,00, IVA esclusa; nel caso di RTI il valore del fatturato doveva essere posseduto per almeno il 60% dall’impresa capogruppo, e ciascuna impresa mandante doveva possedere almeno il 20% di quanto richiesto cumulativamente, così da raggiungere l’importo complessivo richiesto.

Almaviva ha ritenuto di poter utilizzare la potestà di avvalimento di cui all’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 per sommare il proprio fatturato (euro 172.516.000,00) e quello dell’impresa ausiliaria  Cos Communication Services S.p.a. (euro 75.595.000,00), al fine di accrescere il proprio requisito di capacità economica, almeno fino alla misura minima richiesta dal bando per l’assunzione della qualità di capogruppo mandataria (euro 180.000.000).

In realtà, si desume dall’art. 49, I e VII comma, del codice dei contratti pubblici che solamente il bando di gara può consentire di cumulare i requisiti dell’impresa avvalente con quelli dell’impresa ausiliaria per integrare un preesistente requisito già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.

Nel caso di specie non esiste alcuna prescrizione che consenta ai concorrenti di utilizzare l’avvalimento parziale verticale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione.

Anche a prescindere da ciò, l’ammissione alla gara del RTI odierno ricorrente risulta illegittima anche perché Almaviva S.p.a. non è in condizioni di documentare il possesso di un requisito di fatturato annuale medio nel triennio di riferimento sufficiente a consentirle la partecipazione alla gara in qualità di capogruppo mandataria; altrettanto dicasi per il fatturato dell’ausiliaria Cos, la quale difetta del fatturato medio annuale minimo richiesto dal punto III.2.2 lett. a) del bando.

b) Violazione dell’art. 37, VIII e XIII comma, del d.lgs. n. 163/2006.

L’art. 37, XIII comma, del d.lgs. n. 136/06 precisa che i concorrenti riuniti in RTI devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento; ciò significa che deve sussistere un principio di effettiva corrispondenza tra quota di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto.

Anche sotto tale profilo il RTI ricorrente avrebbe dovuto essere escluso, stante l’insussistenza di un’effettiva corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento delle due imprese e le quote di esecuzione dei servizi dichiarate in sede di offerta, giacchè la misura della partecipazione della capogruppo mandataria al raggruppamento risulta inferiore rispetto alla quota di servizi che quest’ultima intende eseguire.

c) Violazione della lex specialis della gara, ed in particolare del capo IV della lettera d’invito in data 19/6/2007.

Lo schema di dettaglio dell’offerta per il servizio Help Desk contenuto nel paragrafo 3 dell’allegato 1 alla lettera d’invito richiedeva ai concorrenti di determinare il prezzo per tale servizio applicando il prezzo unitario offerto per le figure professionali richieste (operatore HD Junior ed Operatore HD Senior) alle quantità, denominate “volumi”, indicate dallo stesso schema di dettaglio.

La tabella allegata allo schema imponeva di applicare il prezzo unitario offerto per l’operatore HD senior ad un solo “volume”, ed il prezzo unitario offerto per l’operatore HD junior a due volumi.

L’offerta economica di Almaviva non rispetta tale prescrizione della lex specialis, in quanto il prezzo del servizio HD è stato determinato applicando la tariffa unitaria offerta per l’operatore junior, pari ad euro 52.800, ad un solo volume (anziché a due), e la tariffa unitaria offerta per l’operatore senior, pari ad euro 40.421,00, a due volumi (anziché ad uno).

Dalla lettura del verbale della seduta del 26/9/07 si evince che la Commissione si sia avveduta della difformità dell’offerta economica rispetto alla lex specialis, ma l’abbia considerata alla stregua di un errore materiale nella compilazione dell’offerta, correggendola mediante applicazione delle tariffe unitarie e dei prezzi unitari offerti dal raggruppamento ai volumi indicati nelle tabelle di cui all’allegato 1 alla lettera di invito.

Così operando, però, la Commissione è intervenuta sulla struttura dell’offerta di Almaviva, eliminando dalla stessa una difformità rispetto alle prescrizioni della lex specialis, che, a norma del capo IV della lettera di invito, costituiva espresso motivo di esclusione.

Successivamente, con atto ritualmente notificato e depositato, anche il ricorrente principale ha proposto i seguenti motivi aggiunti, tra l’altro, avverso l’aggiudicazione provvisoria, quella definitiva, avverso i verbali nn. 1, 2 e 7 della Commissione giudicatrice, nonché avverso la nota in data 18/9/07 di nomina della Commissione giudicatrice, ed, ancora, contro il verbale di prequalifica del 18/5/07 (“Appunto per il responsabile del procedimento”), con cui è stato proposto di invitare alla gara il costituendo RTI composto da Indra Sistemas SA (mandataria) e Sirti S.p.a. (mandante) :

3) Violazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006; violazione del principio di immodificabilità soggettiva dei concorrenti durante tutte le fasi di gara; violazione del principio della contestualità e simultaneità della valutazione delle imprese partecipanti alla gara; violazione della lex specialis di gara.

Sono pervenute alla Stazione appaltante nove richieste di partecipazione, tra cui quella del costituendo RTI tra Indra Sistemas SA (impresa mandataria che ha dichiarato il possesso del 60% dei requisiti richiesti dal bando) e Sirti (impresa mandante che ha dichiarato il possesso del 40% dei requisiti previsti dal bando) e tutte sono state invitate alla successiva fase di presentazione delle offerte.

Le offerte sono però state presentate solamente da tre concorrenti, e cioè da Sirti/Indra Sistemas SA, da Telecom Italia S.p.a./Reply S.p.a./Omnia Network S.p.a., nonché da Almaviva S.p.a./Almaviva Finance S.p.a.

Risulta altresì dal verbale n. 1 del 18/9/07 che entrambi i concorrenti del RTI Sirti hanno modificato le modalità con cui hanno partecipato e superato la fase della prequalifica; in particolare, Sirti, prequalificatasi come impresa mandante del costituendo RTI con Indra, ha presentato offerta come impresa singola che si è avvalsa di Indra, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/06, in quanto sfornita della maggior parte dei requisiti economico finanziari prescritti dal bando.

Tra la fase della prequalifica e la fase di presentazione dell’offerta, dunque, è avvenuta una radicale ed illegittima trasformazione del concorrente originariamente formato dal costituendo RTI tra Indra e Sirti.

La disposta ammissione, in questa condizione, dell’impresa risultata aggiudicataria è illegittima, perché contraria al principio generale della immodificabilità soggettiva delle imprese concorrenti.

In tale modo, del resto, non solo è mutata l’impresa capogruppo, ma sono anche diminuite le garanzie prestate in favore della Stazione appaltante.

Ed invero il contratto di avvalimento stipulato tra Sirti ed Indra contiene un’espressa pattuizione che limita la responsabilità di Indra alle sole prestazioni che essa eseguirà direttamente, in forza del contratto di subappalto che le imprese già dichiarano di voler sottoscrivere in caso di aggiudicazione della gara.

La modifica soggettiva intervenuta tra la fase di prequalifica e la fase di presentazione dell’offerta ha dunque inciso notevolmente sulle garanzie della Stazione appaltante, in quanto la stessa ha perso la possibilità di contrarre con un concorrente, il costituendo RTI tra Indra e Sirti, composto da due imprese solidalmente responsabili, in base ai noti principi applicabili ai raggruppamenti di tipo orizzontale, rispetto alla corretta esecuzione di tutte le prestazioni oggetto del contratto di appalto.

4) Violazione dell’art. 230, IV comma, del d.lgs. n. 163/2006, nonché dell’art. 49, IV e X comma, del d.lgs. n. 163/06; violazione del principio della par condicio.

Sirti è stata ammessa a presentare l’offerta nonostante che il contratto di avvalimento stipulato con Indra, ai sensi dell’art. 49, II comma, lett. f), del d.lgs. n. 163, contenga una clausola (al punto 3.2, limitante la responsabilità dell’impresa ausiliaria alle prestazioni che la medesima svolgerà direttamente in veste di subappaltatore) palesemente contraria al disposto dell’art. 49, IV comma, del codice dei contratti (che prescrive la responsabilità solidale del concorrente e dell’impresa ausiliaria in relazione alle prestazioni oggetto del contratto).

Tale illegittimità è tale da invalidare il predetto contratto e rendere illegittimo l’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento da parte di Sirti.

Diversamente interpretando la norma di cui al decimo comma dell’art. 49, si avrebbe che la Stazione appaltante vedrebbe diminuite le proprie garanzie, proprio laddove è più necessario aumentarle, e cioè nel caso in cui stipuli il contratto con un’impresa che senza l’avvalimento non è in possesso dei requisiti necessari per dimostrare la sua affidabilità economica e finanziaria.

5) Violazione del bando di gara; violazione del principio della par condicio; violazione del divieto di presentare offerte condizionate; eccesso di potere per difetto di istruttoria.

La decisione di ammettere Sirti alla fase di presentazione dell’offerta è comunque illegittima, perché l’avvalimento dalla stessa operato è in ogni caso contrario alle norme contenute nel bando di gara che regolano la procedura.

Il bando di gara, al punto VI.3), ha espressamente consentito il ricorso all’istituto dell’avvalimento nelle forme indicate all’art. 49 del d.lgs. n. 163/06, in conformità con quanto stabilito dall’art. 230, IV comma; l’avere derogato dunque ad una di tali forme, ed in particolare alla previsione della solidale responsabilità tra impresa concorrente ed impresa ausiliaria, rende illegittimo l’avvalimento operato da Sirti, ed incide nel senso di far ritenere condizionata l’intera offerta dalla medesima presentata.

La condizione consiste nell’avere inserito una clausola, inerente la limitazione di responsabilità di Indra, non prevista in nessuna delle regole predeterminate dalla Stazione appaltante, ed anzi palesemente contraria a quanto previsto nel bando di gara, al punto VI.3).

6) Violazione del punto III.2.2) del bando di gara.

Ai sensi del punto III.2.2) del bando di gara i soggetti interessati dovevano presentare, a pena di esclusione, una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante attestante : a) un fatturato annuale medio, per gli anni 2003 - 2004 - 2005 pari ad almeno euro 300.000.000,00 IVA esclusa; b) un fatturato specifico annuale medio, per gli anni 2003 - 2004 - 2005, sulla erogazione di sevizi ICT pari ad almeno euro 165.000.000,00, IVA esclusa; ai sensi del punto III.2.2) “nel caso di riunione di imprese … i valori di fatturato di cui alle precedenti lettere a), b), dovranno essere posseduti per almeno il 60% dall’impresa capogruppo e ciascuna impresa mandante dovrà possedere almeno il 20% di quanto richiesto cumulativamente in modo che, comunque, i requisiti così sommati, posseduti dalle imprese riunite, raggiungano almeno l’importo complessivamente richiesto”.

Nella domanda di partecipazione alla gara le imprese Sirti - Indra Sistemas SA in costituenda ATI hanno dichiarato le seguenti quote di rispettiva competenza : 60% per Indra, e 40% per Sirti.

Sirti poi, sempre in fase di prequalifica, con dichiarazione dell’8/5/07 ha rappresentato che “il fatturato specifico annuale medio, per gli anni 2003 - 2004 - 2005 sull’erogazione di servizi ICT è pari ad euro 68.346.000,00, IVA esclusa”.

In sede di offerta Sirti, presentatasi come impresa singola, non ha modificato la dichiarazione relativa al fatturato specifico ICT, avendo attestato di essere titolare dei requisiti di gara di ordine generale e speciale.

Dall’esame dei bilanci pubblicati in Camera di Commercio si evince che Sirti S.p.a. non si è mai occupata dell’erogazione di servizi ICT; con atto di fusione del 12/7/06 si è avuta peraltro l’incorporazione di Sirti Sistemi S.p.a., impresa operante nel settore dei servizi ICT, in Sirti S.p.a..

Occorre dunque fare riferimento al fatturato annuale medio realizzato da quest’ultima società nel triennio 2003 - 2004 – 2005, che risulta pari a complessivi euro 62.194,33.

Ne deriva che, alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, Sirti non era affatto titolare, come invece dichiarato, di un fatturato specifico annuale medio per il triennio 2003/2005 nell’erogazione di ICT pari al 40%  del totale indicato dalla Stazione appaltante (corrispondente ad euro 66.000.000,00).

Anche sotto tale profilo andava dunque esclusa per violazione della sezione III.2.2), lett. b), del bando di gara.

7) Violazione del capo III della lettera di invito recante “Delle modalità di presentazione dell’offerta”; violazione del principio della par condicio.

Dalla lettura dei verbali di gara emerge poi che la Commissione si è illegittimamente sostituita alla concorrente Sirti nella determinazione del prezzo offerto complessivo dalla stessa proposto.

In violazione di quanto prescritto dall’Allegato 2 alla lettera di invito Sirti non ha indicato il prezzo offerto complessivo, bensì il prezzo offerto complessivo annuo, pari ad euro 179.185.691; anziché procedere all’esclusione di una siffatta offerta, la Commissione ha proceduto a determinare essa stessa tale prezzo offerto complessivo, moltiplicando quello annuale, emendato di alcuni errori di calcolo, per l’intera durata dell’accordo quadro (e cioè 6 anni).

8) Violazione degli artt. 83, IV comma, e 206 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, disparità di trattamento, illogicità e contraddittorietà.

All’esito delle operazioni di valutazione la Commissione ha attribuito, con riguardo all’offerta tecnica, a Sirti 33 punti (su 35 complessivi), al RTI Almaviva 20 (su 35), ed al RTI Telecom 18 punti (su 35 disponibili).

Peraltro, a ben vedere, nonostante il punteggio altissimo attribuitogli, l’offerta di Sirti non è stata considerata impeccabile; ed anzi, ne è stata rilevata la genericità, la presenza di contraddizioni, incongruenze ed omissioni.

Si evidenziano significativi vizi del procedimento valutativo condotto dalla Commissione giudicatrice.

Anzitutto, risulta violato l’art. 83, IV comma, del codice dei contratti pubblici, non avendo la Commissione provveduto a fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali adoperati per l’attribuzione del punteggio in relazione ai criteri di valutazione indicati dalla lettera di invito.

Con riguardo al criterio tecnico del piano di transizione, la Commissione ha attribuito all’offerta Sirti tutti e sette i punti disponibili (mentre al raggruppamento Almaviva solo tre punti); la lettura del giudizio espresso non dà peraltro una congrua spiegazione di tale differente valutazione.

Con riguardo al criterio tecnico della modalità di erogazione della fornitura/miglioramenti ed efficientamenti la Commissione ha rispettivamente assegnato 19 punti all’offerta Sirti e 13 punti all’offerta del RTI Almaviva, senza peraltro rilevare, anche in tale caso, le incongruenze e le difformità dell’offerta Sirti rispetto a quanto richiesto dalla lettera di invito (tra l’altro, l’assenza delle indicazioni quantitative necessarie al dimensionamento per il passaggio allo scenario NW04, nonché l’assenza del piano di attuazione temporale relativo alla sostituzione del server).

Per quanto concerne il criterio tecnico denominato linee evolutive, la Commissione ha deciso di assegnare tre punti su quattro disponibili a Sirti e due su quattro al RTI Almaviva.

Se è vero che le linee evolutive proposte da Sirti sono qualitativamente superiori rispetto a quelle del RTI Almaviva, per la maggior parte di esse, tuttavia, i tempi di realizzazione sono lasciati ad una negoziazione successiva, abbastanza indefinita peraltro.

Quanto infine al criterio tecnico della innovazione e knowledge sharing, la Commissione ha attribuito a Sirti tutti e quattro i punti disponibili, mentre ad Almaviva solamente due, enfatizzando nel primo caso generiche dichiarazioni di impegno di Sirti tutte da confermare con successive negoziazioni, a fronte degli impegni già assunti anche con altri partners da Almaviva in cui sono specificati in concreto i servizi offerti e le risorse messe a disposizione con il relativo valore economico.

9) Violazione degli artt. 86 e 206 del d.lgs. n. 163/2006.

Al termine delle operazioni di valutazione la Commissione ha attribuito a Sirti 33 punti su un totale di 35 in relazione all’offerta tecnica e 55,3 punti su un totale di 65 in riferimento all’offerta economica.

Sotto dunque entrambi i profili ha ottenuto un punteggio superiore ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara e dalla lettera di invito; la Commissione avrebbe dunque dovuto attivare il subprocedimento, secondo quanto disposto dall’art. 86, II comma, del d.lgs. n. 163/06, per la verifica dell’anomalia dell’offerta, dapprima aprendo la busta D) di Sirti in cui erano contenute le giustificazioni a corredo dell’offerta presentata e poi eventualmente esaminare, in contraddittorio, le ulteriori giustificazioni rese dall’impresa.

Fermo quanto sopra, il comportamento osservato da F.S. è comunque illegittimo nella misura in cui la Stazione appaltante ha omesso di indicare gli elementi specifici in base ai quali valutare l’anomalia delle offerte presentate.

10) Violazione degli artt. 84, IV comma, e 206 del d.lgs. n. 163/2006; violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa.

Con nota del 18/9/07 l’amministratore delegato di F.S. ha nominato la Commissione giudicatrice chiamata a valutare le offerte presentate in relazione alla gara d’appalto oggetto di controversia, ed in particolare l’avv. Marchetti, esperto in materia legale, quale Presidente; l’ing. Stivali, esperto in valutazioni economiche, quale membro, l’ing. Levi, esperto in ICT, quale membro, e poi ancora l’ing. Santoro, esperto in ICT, quale membro, ed il dr. Ristoratore, esperto in ICT, quale membro.

Tale provvedimento di nomina è illegittimo, per contrasto con l’art. 84, IV comma, del codice dei contratti pubblici, in quanto è stato chiamato a fare parte dell’organo di valutazione anche l’ing. Maurizio Levi che aveva in precedenza provveduto alla predisposizione degli atti di gara, in quanto autore di tutti i documenti in excel ed in formato pdf che formano parte integrante del compact disc allegato alla lettera di invito alla gara.

All’udienza del 6/12/2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. - Per motivi di ordine processuale va preliminarmente esaminato il ricorso incidentale proposto da Sirti S.p.a., avente carattere pregiudiziale rispetto al gravame principale, invocandosi con lo stesso l’esclusione dalla gara del costituendo R.T.I. tra Almaviva S.p.a. ed Almaviva Finance S.p.a.

Ed invero, ove con il ricorso incidentale (c.d. diretto) venga contestata la mancata esclusione dalla gara del ricorrente principale, sì da dimostrarne l’assenza di titolo all’aggiudicazione, si deduce la carenza di legittimazione dello stesso ricorrente principale; in tale prospettiva, all’eventuale accoglimento del ricorso incidentale potrebbe conseguire una pronuncia in rito idonea a definire il processo per difetto di una condizione dell’azione (Cons. Stato, Sez. V, 8/5/2002, n. 2468; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 7/3/2003, n. 445).

La necessità di esaminare con priorità il ricorso incidentale volto a contestare l’ammissione alla gara del ricorrente principale, e quindi la sua stessa legittimazione attiva, resta ferma anche allorché lo stesso ricorso principale miri ad affermare l’illegittimità dell’ammissione alla medesima gara dell’aggiudicatario, ricorrente incidentale; ed infatti, in tale eventualità, non può sostenersi che l’accoglimento del ricorso principale privi il controinteressato della legittimazione, stante l’inapplicabilità al ricorso incidentale, in virtù della sua diversa funzione meramente conservativa e difensiva, del principio secondo cui  la parte non ammessa a partecipare ad una procedura selettiva non è legittimata a produrre censure riguardanti l’ulteriore svolgimento della gara (Cons. Stato, Sez. V, 11/5/2007, n. 2356).

Né può obiettarsi che tale priorità logica dell’esame del ricorso incidentale sia venuta meno perché sono rimasti in gara due soli concorrenti, seguendo un indirizzo che è stato condiviso anche dalla Sezione (T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 21/2/2007, n. 1527, nonché 6/11/2007, n. 10852).

Ed infatti, nel caso di specie, risultano pervenute alla Stazione appaltante tre offerte, seppure poi una di queste (quella del R.T.I. Telecom) non sia stata ammessa allo scrutinio dell’offerta economica per non avere raggiunto il punteggio minimo necessario sull’offerta tecnica.

In ogni caso, va osservato come tuttora dibattuta sia la questione dell’ordine di esame dei ricorsi anche nel caso di gare d’appalto cui partecipino due soli concorrenti; recentemente, la giurisprudenza ha ribadito che la priorità del ricorso incidentale non può trovare deroga nell’ipotesi in cui i ricorsi sono stati proposti dagli unici due partecipanti alla gara d’appalto, in quanto con l’accoglimento del ricorso incidentale viene posto in discussione lo stesso titolo di legittimazione del ricorrente principale a produrre il gravame (Cons. Stato, Sez. IV, 27/6/2007, n. 3765; Cons. Stato, Sez. IV, 30/12/2006, n. 8265; Cons. Stato, Sez. V, 21/6/2006, n. 3689; T.A.R. Veneto, Sez. I, 3/4/2007, n. 1095), con la conseguenza che l’interesse all’accertamento del difetto di legittimazione del ricorrente incidentale assume carattere recessivo e secondario, in quanto il giudizio deve arrestarsi ad un momento logicamente anteriore, cui si collega l’effetto dell’accertamento dell’inutilità dell’impugnazione principale, con la conseguenza che il ricorrente principale, dovendo essere escluso dalla gara, non avrebbe comunque potuto beneficiare dell’esclusione dell’aggiudicatario.

2. - Ciò premesso, il ricorso incidentale ed i motivi aggiunti al medesimo sono  infondati, e devono pertanto essere disattesi, potendosi dunque prescindere dalla disamina dei profili di inammissibilità eccepiti da Almaviva.

2.1. - In particolare, non appare meritevole di positiva valutazione il ricorso incidentale con cui si deduce l’illegittima ammissione alla gara  di Almaviva S.p.a., nell’assunto che la medesima si trovava in una condizione di conflitto di interessi, preclusiva della partecipazione, e comunque tale da alterare l’effettiva concorrenza tra gli offerenti, in quanto detentrice del pacchetto azionario di maggioranza della TSF S.p.a., precedente affidataria del servizio, ed il cui acquisto costituiva condizione per l’aggiudicazione.

Occorre, al fine di escludere la dedotta condizione di indebito privilegio nella formulazione dell’offerta economica, considerare come Almaviva e Ferrovie delo Stato, in occasione della decisione di quest’ultima di bandire la presente gara, abbiano stipulato, in data 29/3/07, un accordo di co - vendita, in forza del quale Almaviva ha conferito a Ferrovie dello Stato un mandato irrevocabile a vendere le azioni di sua proprietà ad un prezzo fisso ed immutabile, pari ad euro 720,99 per azione, predeterminato da un advisor, con la conseguenza di sottoporre anche il R.T.I. Almaviva, ove risultato aggiudicatario, alla necessità dell’esborso del prezzo stabilito; con il predetto accordo di co - vendita sono altresì stati dismessi tutti i poteri di gestione di Almaviva, e, per l’effetto, il C.d’A. di TSF ha deliberato il venire meno della condizione di soggezione della società alla direzione e coordinamento di Almaviva, escludendosi, in tale modo, anche il potenziale flusso privilegiato di informazioni.

Si aggiunga altresì che l’acquisto di TSF, a termini della lex specialis, non ha costituito elemento del confronto concorrenziale, prevedendo il punto III.1.4), lett. a), del bando che l’assegnazione del servizio oggetto di gara è sottoposta alla condizione essenziale dell’acquisto, da parte dell’aggiudicatario, dell’intero capitale azionario di TSF ad un prezzo, come detto, fisso ed immutabile.

Tali elementi concorrono, nel loro insieme, a dimostrare l’insussistenza di effettivi vantaggi competitivi in favore di Almaviva, e soprattutto, anche a condividere la tesi giusta la quale le situazioni di conflitto d’interesse, nell’ambito pubblicistico, non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, ad escludere la ravvisabilità di situazioni di contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, nella posizione di Almaviva.

Merita osservare ancora come, a prescindere dall’esistenza di una specifica previsione di esclusione nella lex specialis, la stessa giurisprudenza comunitaria invocata dalla ricorrente incidentale precluda alla normativa nazionale di escludere dalla partecipazione ad una gara d’appalto una persona che sia stata incaricata della ricerca, della sperimentazione, dello sviluppo di tali lavori, forniture o servizi, senza concederle la possibilità di provare che, nelle circostanze del caso di specie, l’esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare la concorrenza (Corte Giust. CE, 3/3/2005, nei procedimenti riuniti C-21/03 e C-34/03, caso Fabricom SA).

In ultima analisi, nelle descritte condizioni giuridico - fattuali, l’adesione alla tesi di Sirti porterebbe all’implicita e giuridicamente fallace affermazione della preclusione alla partecipazione ad una gara della società che ha svolto per ultima il servizio o la fornitura oggetto del nuovo affidamento, in tale modo verosimilmente acquisendo maggiore esperienza e competenza nel settore.

2.2. - Con il primo motivo aggiunto al ricorso incidentale si allega poi un ulteriore profilo di illegittimità dell’ammissione alla gara del R.T.I. Almaviva, connesso alla presunta mancanza, in capo alla medesima, dei requisiti di capacità economica e finanziaria di cui al punto III.2.2), lett. a), del bando (ed in particolare del requisito del fatturato annuale medio nel triennio 2003 - 2005), inammissibilmente integrato, mediante il ricorso all’istituto dell’avvalimento, di cui all’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, con il fatturato dell’impresa ausiliaria Cos Communication Services S.p.a.

La censura deve essere disattesa.

Non appare infatti al Collegio condivisibile l’interpretazione del predetto art. 49, VII comma, fornita da Sirti, secondo cui solo il bando può consentire ai concorrenti di utilizzare l’avvalimento parziale verticale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione.

La prospettiva ermeneutica deve essere rovesciata, in quanto la norma da ultimo indicata va inserita nel contesto generale della disciplina sull’avvalimento, che è contenuta nell’art. 49 del codice dei contratti pubblici, e che trova il proprio imprinting nel diritto comunitario, ove, ormai da tempo, è ammesso che un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto, possa fare riferimento alla capacità di altri soggetti, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti, necessari all’esecuzione del contratto (in termini Corte Giust. CE, 2/12/1999, in causa C-176/98, Holst Italia, nonché Corte Giust CE, 14/4/1994, in causa C-389/92, Ballast Nedam Groep I). 

Ciò significa che, per regola generale, il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, può, in relazione ad una specifica gara, soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di un altro soggetto; è ravvisabile dunque solamente un limite modale nel ricorso all’avvalimento, essendo imposto al concorrente avvalente l’onere di fornire all’Amministrazione la dimostrazione della concreta disponibilità dei mezzi facenti capo all’impresa avvalsa, e necessari per l’espletamento dell’appalto (T.A.R. Lazio, Sez. I, 10/10/2006, n. 10233).

In tale contesto, il settimo comma dell’art. 49, in aderenza, del resto, al dato testuale, deve essere inteso come norma che consente delle limitazioni all’avvalimento che possono essere previste dal bando di gara.

In altri termini, la lex specialis può contemplare un’ipotesi di avvalimento parziale, seppure di dubbia compatibilità comunitaria, in relazione alla natura ed all’importo dell’appalto, ma, in mancanza di una specifica clausola in tale senso, l’avvalimento ha estensione operativa generalizzata (in termini T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 30/10/2007, n. 10271).

2.3. - Con il secondo motivo aggiunto al ricorso incidentale si deduce poi la violazione dell’art. 37, XIII comma, del d.lgs. n. 163/06, nell’assunto dell’insussistenza di un’effettiva corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento costituendo delle due imprese e le quote di esecuzione dei servizi dichiarate in sede di offerta (con particolare riferimento alla condizione della capogruppo mandataria).

La censura, se non anche inammissibile per genericità, è infondata.

Ed infatti si evince dalla dichiarazione in data 14/9/07 resa da Almaviva S.p.a. in sede di presentazione dell’offerta che essa partecipa al R.T.I. nella misura dell’80% e si è impegnata ad eseguire l’80% dei servizi oggetto di gara, mentre Almaviva Finance s.p.a. partecipa al raggruppamento nella misura del 20%, percentuale per la quale si è impegnata ad eseguire i servizi in questione.

Né, del resto, appare corretto inferire una diversa soluzione con riferimento al requisito dei fatturati realizzati e dichiarati a dimostrazione della capacità economica e finanziaria ai sensi del punto III.2.2, lett. a) e b), del bando, occorrendo, al contrario, parametrare la quota di partecipazione ai requisiti minimi di fatturato generico annuale medio e di fatturato specifico annuale medio prescritti dalla lex specialis (rispettivamente pari ad euro 300.000.000,00 e ad euro 165.000.000,00, IVA esclusa).

2.4. - Con il terzo ed ultimo motivo aggiunto incidentale si allega che l’offerta economica del R.T.I. ricorrente principale viola le prescrizioni sui “motivi di esclusione” contenute nel Capo IV della lettera di invito, in quanto il prezzo del servizio HD è stato determinato applicando la tariffa unitaria offerta per l’operatore junior ad un solo volume (anziché a due), ed applicando la tariffa unitaria offerta per l’operatore senior a due volumi (anziché ad uno); detta offerta doveva dunque essere esclusa e non poteva essere oggetto di un intervento correttivo da parte della Commissione.

Anche tale doglianza deve essere disattesa.

Si desume invero anche dal verbale n. 7 del 26/9/07 che il costituendo R.T.I. Almaviva non ha errato nell’applicazione della tariffa unitaria per gli operatori HD, ma ha invertito i fattori di moltiplicazione; appare conseguentemente conforme a buona fede il fatto che la Commissione giudicatrice abbia interpretato tale evenienza come un errore di calcolo, suscettibile di correzione secondo quanto espressamente previsto nel Capo VI della lettera di invito.

3. - Nel  procedere ora allo scrutinio del ricorso principale, il Collegio deve anzitutto valutare se esaminare in via prioritaria, in accoglimento di quanto richiesto da Almaviva S.p.a., le censure contenute nei motivi 1, 2, 3, 4 e 5 dell’atto di motivi aggiunti, il cui accoglimento condurrebbe all’esclusione della controinteressata Sirti dalla gara ed alla conseguente aggiudicazione dell’appalto in favore del R.T.I. Almaviva, a differenza delle altre censure, dedotte nel ricorso principale, nonché nei motivi aggiunti, il cui ipotetico accoglimento porterebbe al travolgimento dell’intera procedura di gara.

Ora, seppure è pacificamente attribuita all’organo giudicante la facoltà di individuare l’ordine di esame delle questioni sottoposte alla sua cognizione (Cons. Stato, Sez. VI, 5/9/2002, n. 4487; Sez. IV, 4/12/2000, n. 6488), dando la precedenza, sul piano logico - giuridico,  all’esame dei motivi che, evidenziando in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento impugnato, appaiono idonei a soddisfare pienamente l’interesse dedotto in giudizio, tale “prerogativa”, in presenza di domande diverse per il rispettivo petitum, trova il suo limite nel principio dispositivo.

In applicazione di tale principio non può che essere rimesso al ricorrente di indicare al giudice quale delle (eterogenee) domande proposte egli ritenga più ampiamente satisfattiva del proprio interesse (in termini Cons. Stato, Sez. V, 5/9/2006, n. 5108).

4. - Principiando dunque dall’esame dei motivi aggiunti, va rammentato che con il primo di questi viene dedotta la violazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006, nella considerazione che tra la fase della prequalifica e quella di presentazione dell’offerta sia intervenuta una radicale trasformazione del concorrente originariamente formato dal costituendo R.T.I. tra Indra Sistemas SA e Sirti S.p.a., che doveva pertanto essere escluso dalla gara.

Più chiaramente, mentre la domanda di partecipazione alla gara è stata presentata dal R.T.I. che vedeva Indra come impresa mandataria ed Irti come impresa mandante, l’offerta è poi pervenuta dalla sola Sirti, che si è avvalsa di Indra, dando così luogo ad un’illegittima modificazione soggettiva dei concorrenti.

La censura, pur nella sua problematicità, non è meritevole di positiva valutazione, e va dunque disattesa.

Occorre muovere dalla premessa per cui il principio di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti di imprese risulta strettamente connesso all’obbligo di identità dei soggetti partecipanti alla gara da una parte, ed al divieto di cessione del contratto di appalto dall’altra.

Tale divieto di modifica della composizione soggettiva del R.T.I. è stato dalla giurisprudenza più attenta, anche antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n 163/06, giustificato in considerazione dell’esigenza di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre  con esse, al fine precipuo di consentire un controllo dei requisiti di idoneità morale, tecnico - organizzativa ed economico - finanziaria (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 23/7/2007, n. 4101; Sez. V, 3/8/2006, n. 5081).

Se dunque non appare incompatibile con la ratio della disposizione il recesso di una o più imprese dall’associazione, alla stessa conclusione deve pervenirsi con riguardo alla fattispecie in esame, in cui Sirti ha mutato il proprio titolo di partecipazione da impresa mandante di una costituenda A.T.I. ad impresa individuale che si avvale di Indra  (la quale, a sua volta, si è trasformata da impresa mandataria ad impresa ausiliaria).

Ed infatti il principio di immodificabilità soggettiva dei concorrenti è teso, in funzione di quanto premesso, ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti al raggruppamento, eventi che precluderebbero un controllo tempestivo del possesso dei requisiti.

Nel caso di specie, come esposto, le due imprese prequalificate sono le stesse che hanno presentato l’offerta, seppure con diverso modulo organizzativo interno; la modificazione soggettiva non ha dunque comportato alcuna violazione del principio  di contestualità e simultaneità della valutazione delle imprese partecipanti alla gara.

Né può rilevare l’asserita diminuzione delle garanzie, atteso che, ai fini dell’ammissibilità delle offerte, è sufficiente che le stesse siano assistite dalle garanzie previste dalla lex specialis.

Va soggiunto infine che dall’art. 37, IX comma, del d.lgs. n. 163/06 non si inferisce un generale divieto normativo alla modificazione soggettiva del R.T.I. sino al momento della presentazione delle offerte.

5. - Con il secondo motivo aggiunto è poi dedotta la violazione dell’art. 49, IV comma, del codice da parte del contratto di avvalimento intercedente tra Sirti ed Indra, il quale prevede, al punto 3.2, la responsabilità dell’impresa ausiliaria limitatamente alle prestazioni che la stessa svolgerà in qualità di subappaltatore, con conseguente illegittimo utilizzo dell’istituto dell’avvalimento, fondato sul principio della integrale responsabilità solidale dell’impresa ausiliata e di quella ausiliare.

Anche tale censura deve essere disattesa.

Ed invero, nonostante l’indubbia complessità della questione giuridica prospettata e dei suoi potenziali riflessi pratici, non può, ad avviso del Collegio, trascurarsi la portata del nuovo decimo comma dell’art. 49, risultante dalla modifica apportata al codice dal d.lgs. 26/1/2007, n. 6, il quale expressis verbis ammette, in soluzione di continuità con il precedente testo, che “l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”, conformandosi in tale modo al prevalente indirizzo giurisprudenziale, consolidatosi nel senso di ritenere il subappalto come strumento ordinario di cooperazione tra imprese, in quanto tale idoneo a comprovare il possesso per relationem alle capacità di altro soggetto dei requisiti di idoneità tecnica, economica e finanziaria di partecipazione ad una gara  (così Cons. Stato, Sez. V, 7/2/2003, n. 645).

E’ dunque vero che l’art. 49, IV comma, del codice, nel recepire la, invero stringata sul punto, direttiva comunitaria, ha in qualche modo riconosciuto un “rilievo esterno” all’impresa ausiliaria, la quale è responsabile in solido (con il concorrente) nei confronti della Stazione appaltante in relazione alle prestazioni dedotte in contratto, ma è altrettanto vero che tale disciplina deve essere coordinata con quella del subappalto, ove a tale figura contrattuale si intenda fare ricorso per il “prestito” dei requisiti e la “messa a disposizione delle risorse”.

Ed allora, non solo alla stregua di quanto espressamente prescritto dall’art. 49, X comma, secondo cui l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati, ma anche in considerazione del fatto che il subappalto rientra nella categoria del contratto derivato (o subcontratto), nozione idonea ad evidenziare la condizione di distinzione e di coesistenza dei contratti, deve ritenersi che la responsabilità solidale del subappaltatore sia limitata alla prestazione subappaltata (altro problema è, evidentemente, quello della compatibilità o meno della “quota subappaltabile” ex art. 118 del codice, e del connesso regime vincolistico, con la disciplina propria dell’avvalimento).

Quanto precede, a prescindere da una ricostruzione della fattispecie in termini di deroga alla solidarietà passiva (che, peraltro, non appare comunitariamente preclusa), induce il Collegio a ritenere che il contratto di avvalimento del 14/9/07 tra Indra Sistemas SA e Sirti S.p.a., nella parte in cui (punto 3.2) prevede che “la responsabilità nei confronti della Stazione appaltante è da ritenersi circoscritta e limitata alle prestazioni che l’ausiliaria svolgerà direttamente nella gara in questione in veste di subappaltatore, con espressa esclusione di qualsivoglia altro tipo di responsabilità …” sia conforme alla previsione di cui al combinato disposto del quarto e del decimo comma dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/06.

6. - Le considerazioni ora esposte in ordine alla portata del combinato disposto del IV e del X comma dell’art. 49 del codice dei contratti inducono a disattendere anche il terzo motivo aggiunto con il quale si allega la violazione della lex specialis conseguente alla clausola di esclusione della integrale responsabilità solidale tra impresa concorrente ed impresa ausiliaria.

L’assunto di parte ricorrente è quello per cui la clausola di limitazione della responsabilità di Indra verrebbe a confliggere con la previsione di cui al punto VI.3) del bando di gara, nella parte in cui stabilisce che “il ricorso all’istituto dell’avvalimento è consentito nelle forme indicate dall’art. 49 del d.lgs. n. 163/06”.

In realtà, comunque si voglia interpretare la clausola del contratto di avvalimento (secondo le ipotesi ermeneutiche egregiamente prospettate dalle parti resistenti), è indubbio che la medesima non appare derogatoria rispetto alla disciplina codicistica dell’avvalimento, nel testo risultante dalle modificazioni apportate con il “decreto correttivo” n. 6/2007.

7. - Con il quarto motivo aggiunto si allega l’illegittima ammissione alla gara di Sirti S.p.a. per violazione dle punto III. 2.2.), lett b), del bando di gara, nella considerazione che la stessa non possedeva, in difformità di quanto dichiarato in sede di prequalificazione, il prescritto requisito di capacità economica, costituito dal fatturato specifico ICT annuale medio per il triennio 2003/2005 (nella misura del 40% del totale, corrispondente alla sua quota di partecipazione al raggruppamento).

Il motivo è infondato.

Ed infatti il bando, al punto III.2.2), richiedeva solamente, ai fini della partecipazione alla gara, la presentazione, a pena di esclusione, unitamente alla richiesta di partecipazione, di una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante, o dal procuratore speciale munito di appositi poteri (ed accompagnata dalla fotocopia del documento di identità del sottoscrittore) attestante il fatturato generico annuale medio ed il fatturato specifico annuale medio per gli anni 2003/2005.

La verifica della veridicità di detta dichiarazione (e, dunque, del possesso dei requisiti ai fini della partecipazione), secondo quanto desumibile dalla lettera di invito, è collocata in una fase successiva all’aggiudicazione definitiva, configurandosi come requisito di efficacia della medesima.

Il Capo VII della lettera di invito precisa, in particolare, che “qualora all’esito delle verifiche svolte risultasse che, ai fini della partecipazione alla gara, il concorrente ha reso dichiarazioni non veritiere in ordine ai requisiti di partecipazione, Ferrovie dello Stato S.p.a. comunicherà al diretto interessato la caducazione dell’aggiudicazione, procedendo all’escussione della garanzia di cui al punto f) del Capo III pag. 7 e alla segnalazione alla competente Autorità giudiziaria, nonché all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.

Rappresenta Ferrovie dello Stato S.p.a., nei propri scritti difensivi, che detta verifica è ancora in corso.

Ma ciò che rileva, ai fini del decidere, è che, a termini della lex specialis di gara, Ferrovie dello Stato S.p.a., all’atto della prequalifica, si è limitata ad accettare le dichiarazioni che gli aspiranti concorrenti hanno reso con le modalità previste dal bando e dal d.P.R. 28/12/2000, n. 445 (T.U in materia di documentazione amministrativa); conseguentemente, allo stato, non appare ravvisabile il dedotto motivo di esclusione dalla gara della controinteressata aggiudicataria.

8. - Con il quinto motivo aggiunto si lamenta poi l’illegittima sostituzione della Commissione aggiudicatrice alla Sirti S.p.a. nella determinazione del “prezzo offerto complessivo”, osservandosi come la predetta società si sia limitata, nella propria offerta, ad indicare il “prezzo offerto complessivo annuo”, in violazione di quanto prescritto dal Capo III della lettera di invito, e dallo “Schema di offerta economica” - Allegato 2 alla stessa lettera di invito.

Anche tale motivo non merita una positiva valutazione.

Si evince infatti dal verbale n. 7 del 26/9/07 che la Commissione giudicatrice ha provveduto alla correzione di errori di calcolo riscontrati nell’offerta economica di Sirti ed, ai fini dell’attribuzione del punteggio, ha poi rideterminato il prezzo offerto complessivo, moltiplicando per i sei anni di durata dell’accordo quadro il prezzo offerto complessivo annuo.

Ad avviso del Collegio, tale attività, concretatasi in una moltiplicazione, e quindi in un semplice calcolo matematico, non rappresenta un’indebita integrazione dell’offerta carente, tale da alterare la par condicio tra i concorrenti, costituendo piuttosto la correzione di un mero ed evidente errore materiale, non sanzionato peraltro a pena di esclusione.

A questo riguardo, occorre infatti sottolineare come la lettera di invito, a pagina 10, nel disciplinare la “busta C - offerta economica”, prevede che essa debba contenere, a pena di esclusione, l’offerta economica compilata secondo lo “schema di offerta economica - All. 2”.

Sembra dunque inferibile che la comminatoria di esclusione, in quanto tale di stretta interpretazione nella prospettiva del favor partecipationis, non sia estensibile ad ogni erronea modalità redazionale dell’offerta, ma solo all’ipotesi di mancato inserimento dell’offerta economica nella relativa busta.

E’ vero peraltro che la giurisprudenza riconosce anche ipotesi “innominate” di esclusione, ma solo in caso di violazione di clausole che corrispondono ad un interesse sostanziale dell’Amministrazione committente, essenziali per il proficuo svolgimento della gara ed alla garanzia della parità di trattamento delle imprese partecipanti (in termini Cons. Stato, Sez. V, 22/5/2001, n. 2830).

Nel caso di specie l’omissione in cui è incorsa Sirti non costituisce una violazione sostanziale, ed anzi può convenirsi con Ferrovie nel senso che si sia trattato di un errore irrilevante ai fini della ricostruizione  della di lei volontà contrattuale.

Si intende dire che la mancata determinazione del “prezzo offerto complessivo” costituisce un’omissione meramente formale, nel contesto di un’offerta già completa in tutti i suoi elementi costitutivi.

9. - Disattesi i motivi aggiunti dei quali Almaviva ha chiesto l’esame prioritario, si deve ora procedere allo scrutinio delle censure che prospettano, sul piano logico - giuridico, una più radicale illegittimità degli atti impugnati, la cui rimozione dovrebbe dunque corrispondere ad un maggiore interesse del R.T.I. ricorrente.

In tale prospettiva, sembra al Collegio di dover muovere dal primo motivo del ricorso principale, con il quale è dedotta la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, e dunque anche dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa, nella considerazione che la Commissione giudicatrice ha sempre operato in seduta riservata, anche nella fase di apertura dei plichi contenenti le offerte e di apertura delle buste contenenti le offerte economiche.

La censura è fondata, e meritevole pertanto di accoglimento.

Non ignora il Collegio che, secondo un autorevole indirizzo giurisprudenziale, richiamato dalle parti resistenti, il principio di pubblicità della gara deve ritenersi derogato nei settori ex esclusi di cui al d.lgs. 17/3/1995, n. 158, ove l’appalto viene aggiudicato con metodi diversi dalla procedura aperta; ciò in particolare nella considerazione che la relativa disciplina non solo non sancisce espressamente l’obbligo di pubblica apertura delle buste contenenti le offerte e la documentazione, ma esclude altresì che, nel caso di procedure ristrette (quale la presente) e negoziate, si debba dare notizia della data, del luogo e dell’ora di apertura delle buste, secondo quanto si ricava dall’analisi comparativa delle schede A), B) e C) dell’Allegato XII dello stesso decreto legislativo, cui fa rinvio l’art. 11, I comma.

Secondo tale elaborazione giurisprudenziale, di cui importante momento è la decisione del Cons. Stato, Sez. VI, 4/11/2002, n. 6004 (e poi anche la decisione del Cons. Stato, Sez. VI, 9/6/2005, n. 3030), il fondamento di razionalità di tale deroga al principio di pubblicità può essere rinvenuto nel fatto che si verte al cospetto di procedure caratterizzate da significativi margini di snellezza e di elasticità, tali da giustificare la sottrazione a regole formali operanti con riferimento a gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo.

Occorre altresì riconoscere come tale trend sia stato recepito anche dalla Sezione, a ben vedere, peraltro, con riferimento ad appalti rientranti nei settori esclusi, ma caratterizzati anche dal ricorso alla procedura negoziata (in termini, da ultimo, T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 11/1/2007, n. 128; 8/8/2006, n. 7110).

Ciò premesso, non può il Collegio esimersi dal rilevare come, già nel quadro ordinamentale antecedente al d.lgs. n. 163/2006, tale opzione ermeneutica risultasse non priva di incertezze, anzitutto in ordine al suo fondamento giuridico, ed anche in considerazione della specificità delle fattispecie in cui detto principio ha trovato applicazione.

Ed invero una siffatta soluzione deve misurarsi con la consolidata affermazione secondo cui il principio di pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente è inderogabile per ogni tipo di gara, almeno per quanto riguarda la fase di verifica della integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, e di apertura dei plichi stessi, mentre ciò non può ovviamente valere per la fase della valutazione tecnico - qualitativa dell’offerta, la quale non può che essere effettuata in sede riservata, onde evitare influenze sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 7/11/2006, n. 6529).

E’ evidente come in tale prospettiva il principio di pubblicità delle sedute di gara diviene funzionale al rispetto delle esigenze di trasparenza ed imparzialità che devono guidare ogni tipologia di attività amministrativa, in applicazione dell’art. 97 della Costituzione.

A bene considerare, il principio di pubblicità, costituente “principio generale dell’attività amministrativa” ex art. 1 della legge generale sul procedimento (7/8/1990, n. 241, e s.m.i.), informa tutta la disciplina della c.d. evidenza pubblica, a principiare dalla fase preliminare alla indizione della gara (il riferimento è all’obbligo di pre - informazione di carattere programmatorio che consiste nella pubblicazione di un probabile calendario dei contratti da affidarsi, per ciascun esercizio finanziario), assumendo peraltro maggiore pregnanza sub specie di obbligo di pubblicazione del bando, costituente il livello minimo inderogabile di pubblicità.

Nella vicenda in esame viene in rilievo il principio di pubblicità che connota la fase di espletamento della gara, al fine di assicurare la massima trasparenza nell’attività strumentale all’aggiudicazione; al termine della gara, da ultimo, copre la fase della c.d. “post - informazione”, con la funzione di rendere noto l’esito della stessa.

Tale ordine di argomenti è stato valorizzato da altra parte della giurisprudenza anche per le gare relative ai settori ex esclusi, proprio nell’assunto che il principio di pubblicità discende in via diretta dai principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento (in termini T.A.R. Liguria, Sez. II, 1/4/2004, n. 313).

Più recentemente, è stato riaffermato che la pubblicità delle sedute delle Commissioni di gara costituisce un principio generale della materia dei contratti pubblici (quanto meno con riguardo alla fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, anche se non la fase di valutazione tecnica delle offerte) che deve trovare applicazione, in mancanza di una deroga espressa, anche nei settori speciali (così T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 28/5/2007, n. 315, ma anche Cons. Stato, Sez. VI, 22/3/2007, n. 1369).

Ad avviso del Collegio tale soluzione trova rafforzato fondamento nella nuova disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici (di cui al più volte citato d.lgs. n. 163/06), il cui art. 2, al primo comma, enuclea anche quello di pubblicità “con le modalità indicate nel presente codice”, aggiungendo poi, al terzo comma, che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice, le procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo di cui alla legge 7/8/1990, n. 241 …”.

Per quanto qui rileva, deve sottolinearsi come l’art. 206, nel porre in luce la disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza comunitaria, fa riferimento, tra l’altro, alle norme di cui alla Parte I del codice (principi e disposizioni comuni), tra le quali è, appunto, inserito anche il predetto art. 2.

Ciò consente di affermare che il principio di pubblicità, nelle sue varie manifestazioni (in precedenza brevemente ricordate), si applica anche ai settori speciali di rilevanza comunitaria, senza che a tale fine occorra una specifica previsione della lex specialis. 

Qualche dubbio ermeneutico può derivare dalla locuzione “con le modalità indicate nel presente codice”, mediante la quale forse si è inteso non cristallizzare una volta per tutte l’estensione dell’ambito di operatività del principio di pubblicità (tenendo conto, ad esempio, delle differenze che possono intercorrere tra procedure di aggiudicazione automatica e procedure che invece richiedono una valutazione tecnico - discrezionale per la scelta dell’offerta più vantaggiosa), ma che certamente non consente una lettura disapplicativa della norma.

A questo riguardo, occorre farsi carico di rispondere all’obiezione delle parti resistenti che evidenziano come l’Allegato XIII al codice (recante le “informazioni che devono comparire nei bandi di gara nei settori speciali di cui alla parte III del codice”) preveda, come contenuto della lex specialis, sub n. 11, le persone ammesse ad assistere alla apertura delle offerte (e, strumentalmente, la data, l’ora ed il luogo di tale apertura) solo in caso di “procedure aperte”, e dunque non anche nel caso di specie, caratterizzato da una procedura ristretta.

Come correttamente evidenziato da parte ricorrente nella memoria depositata in data 23/10/07, si tratta di un argomento che prova troppo, in quanto, a farne stretta applicazione, si perverrebbe ad affermare l’inapplicabilità del principio di pubblicità anche alle gare aggiudicate da soggetti operanti nei settori ordinari.

Ed infatti un’analoga previsione è contenuta, sub n. 13, nell’Allegato IX A al codice, ancora una volta con riguardo alle sole procedure aperte.

Può dunque condividersi quanto sostenuto nella decisione del Cons. Stato, Sez. V, 11/5/2007, n. 2355 (seppure con riferimento alla disciplina di cui al d.lgs. 17/3/1995, n. 157), secondo cui i modelli di bando prevedono solo nel caso delle procedure aperte (asta pubblica) l’indicazione delle persone autorizzate a presenziare all’apertura delle offerte, in quanto detta precisazione ha la finalità, pur nel rispetto del principio di pubblicità, di contenere il numero delle persone da invitare per ragioni di semplificazione e speditezza dei relativi adempimenti, mentre una limitazione del genere non avrebbe alcun senso nel caso di procedure ristrette (licitazione privata ed appalto concorso) in cui il numero dei partecipanti è normalmente esiguo.

9.1. - Occorre aggiungere, ancora, che non persuade neppure l’ulteriore assunto di Ferrovie dello Stato S.p.a. e di Sirti S.p.a. secondo cui non sarebbe ravvisabile il presupposto di fatto della censura in esame, in quanto si verterebbe  al cospetto di una seduta non riservata, ma aperta, come dimostrato dal fatto che la prima seduta della Commissione si è svolta il 18/9/07 presso lo studio del notaio De Franchis di Roma, il quale ha certificato la tempestività della ricezione e l’integrità dei tre plichi inviati dalle imprese offerenti, ed è poi proseguita nella sede di Ferrovie dello Stato, ove bene avrebbero potuto partecipare i rappresentati dei concorrenti alla gara che avessero voluto esercitare le proprie facoltà partecipative ex lege n. 241/90.  

Ed invero occorre anzitutto considerare che la consegna dei plichi presso lo studio notarile vale a certificare l’ora di consegna delle buste (e dunque il rispetto del termine fissato dalla lex specialis), ma nulla attesta circa la integrità del plico, e dunque non può porsi come succedaneo della regola della pubblicità della seduta di gara.

La verbalizzazione, d’altra parte, è adempimento distinto rispetto alla pubblicità delle sedute di gara, rispondente ad una diversa finalità, seppure in rapporto di complementarietà con la prima (Cons. Stato, Sez. V, 16/6/2005, n. 3166; T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 16/11/2006, n. 12491).

Si consideri che detta pubblicità è posta a tutela non solo della par condicio dei partecipanti alla gara, ma anche, come in precedenza chiarito, dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze sono difficilmente apprezzabili ex post, e cioè una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato.

Ne consegue che la mancata pubblicità della seduta di gara costituisce un vizio del procedimento in sé, che deve essere riscontrato “in astratto”, a prescindere da un’effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti (in termini Cons Stato, Sez. V, 7/11/2006, n. 6529; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 3/4/2006, n. 741; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 5/12/2005, n. 2201), con la conseguenza, tra l’altro, anche in una logica di “risultato”, di non essere riconducibile nell’area nozionale delle illegittimità non invalidanti di cui all’art. 21 octies, II comma, della legge n. 241/90, presupponente una verifica “in concreto” degli effetti della violazione delle norme sul procedimento.

Il che porta come ulteriore corollario quello della irrilevanza (prima ancora che infondatezza) dell’assunto della natura aperta “su invito a  richiesta” della gara oggetto di gravame; vale a dire che, a parte la difficoltà di ipotizzare un’iniziativa individuale del concorrente per assistere alle varie operazioni, che costituirebbe comunque una grave alterazione del modello legale  prevedente (sin dall’art. 89, IV comma, del r.d. 23/5/1924, n. 827) l’invito da parte della Stazione appaltante, ciò che rileva non è tanto la partecipazione, quanto proprio l’avvenuta pubblicità delle relative sedute, che è di per sé garanzia di regolarità della gara (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 22/2/2007, n. 603).

10. - L’accoglimento della censura riguardante la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara travolge l’intera procedura, determinando l’illegittimità derivata di tutti gli atti di gara, compresa l’aggiudicazione (in termini Cons. Stato, Sez. V, 7/11/2006, n. 6529; Cons. Stato, Sez. V, 20/3/2006, n. 1445; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 10/4/2003, n. 532; T.A.R. Lazio, Sez. II bis, 10/10/2006, n. 10239; Cons. Stato, Sez. V, 12/7/1996, n. 855).

L’annullamento degli impugnati atti contrassegnanti le operazioni di gara eseguite senza il rispetto della pubblicità, conseguente all’accoglimento del primo motivo del ricorso principale, consente al Collegio di esimersi dalla disamina delle restanti censure (il secondo motivo del ricorso principale, nonché la sesta, la settima, e l’ottava censura dell’atto di motivi aggiunti, la definizione di alcune delle quali richiederebbe, tra l’altro, approfondimenti istruttori), che possono dunque essere dichiarate assorbite.

11. - In conclusione, alla stregua di quanto esposto, devono essere respinti il ricorso incidentale ed i motivi aggiunti al medesimo proposti dalla controinteressata Sirti S.p.a., come pure i motivi aggiunti al ricorso principale prioritariamente esaminati, mentre deve essere accolto il ricorso principale nei sensi di cui alla presente motivazione, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Sussistono comunque giusti motivi, anche in ragione della complessità delle questioni trattate, per disporre tra tutte le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso incidentale ed i motivi aggiunti al ricorso incidentale, respinge i motivi aggiunti al ricorso principale, ed accoglie il ricorso principale, con conseguente annullamento degli atti impugnati, nei sensi di cui in motivazione.

Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 6 e del 13 dicembre 2007.

Italo	Riggio	Presidente
Stefano	Fantini	Componente, Est.